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市场监管总局三批罚单强调反垄断申报程序 3300起历史申报仅2起被禁

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原标题:第三批未事前申报企业吃罚单 律师统计:历史上99%申报无条件获批

4月30日,国家市场监督管理总局再次披露了去年底以来第三批因经营者集中未事前申报行政处罚决定,共披露案件9起,涉及阿里健康、蚂蚁集团、万达、腾讯、滴滴、美团、苏宁、丰田等多家头部企业。

从去年底第一批阿里、阅文、丰巢三家企业收到同样事由的罚单后,已共有约20家各行业头部企业被罚,涉及互联网、物流、文化传媒、地产、汽车等行业。

这些企业均被顶格处罚,罚单金额50万元,被罚原因均是在对外投资或合营企业过程中,触及了相关法律法规标准,但未进行经营者集中事前申报,属于“程序违规”,不涉及实质的垄断或实体上的违法。

去年12月,反垄断局曾透露,收到涉及互联网企业涉嫌未依法申报经营者集中的举报,涉及企业较多、行业较为广泛、时间跨度长,正在抓紧调查。

这4个月以来的连续三次处罚是对历史程序违规现象的一次集中纠错。

经营集中事前申报到底是什么?此后市场是否会“谈申报色变”?

北京市立方(广州)律师事务所的一份专门针对经营者集中申报案件的分析较能说明问题——截止2020年11月30日,国家无条件批准经营者集中案件3250件,未依法申报经营者集中而受处罚案件59件,禁止经营者集中案件仅2件,均与外资投资行为有关。

事前申报被罚不意味着“垄断”

根据国家市场监督管理总局公告,第三批被罚企业均是在设立合营企业或对外投资过程中,未及时事前申报。但所有行政处罚书也均明确,相关案件均不具有排除、限制竞争的效果,即不存在实质性“垄断行为”。

例如,在林芝腾讯与大连万达、深圳高灯三家公司设立合营企业案件中,合资行为发生在2018年6月,三家公司合营创立上海丙晟科技有限公司,分别持股51%、42.48%、6.52%。因2018年6月8日上海丙晟科技有限公司完成工商资料注册前未向总局申报,同时,林芝腾讯和大连万达自身年度营业收入规模触及申报标准,此案构成未依法申报违法实施的经营者集中。

3月12日,字节跳动旗下全资子公司北京量子跃动与上海东方报业设立合营公司、滴滴移动与软银设立合营公司也因同样原因吃了罚单。

在对外投资的案件中,再以腾讯收购易车为例,主要判罚依据是,腾讯及易车的年度经营额均达到申报标准,也属于在股权交易变更前应当事前申报而未申报的情形。

但在上述案件中,总局均明确,相关案件中的“该项经营者集中,不会产生排除、限制竞争的效果”,也就是说不意味着垄断。

那么,经营者集中事前申报标准到底是什么?

根据《反垄断法》第二十条:“经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

通俗理解:股权投资、合营公司都是可能产生经营者集中的行为,但并不意味是实质上的垄断行为。

而《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定,事前申报的标准是:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

这意味着,发起投资或设立合营公司的两个主体,只要年度全球营业额合计超过百亿人民币、并且两家在中国境内年度营业额均超过4亿元人民币就要申报。

这也是为什么,阿里、腾讯、万达这样的大企业,非常容易触达申报条件,他们均因未重视申报程序而屡屡吃到罚单。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员,中国法学会经济法学研究会副会长王先林曾表示,这些申报问题被罚的案件情况并不算复杂,有三个关键点需要明确:一是这些案件都属于相关经营者违反法定申报程序受到行政处罚,而不涉及实体上的违法;二是此次处罚进一步明确经营者集中反垄断审查范围;三是案件的罚款额和罚款幅度合法合理。

值得注意的是,不仅大企业,股权投资机构申报也已经被纳入监管范畴。

典型代表是2020年1月总局公布的第一起应申报未申报案件,即安博凯基金收购思妍丽股权未依法申报案。在该案中,安博凯基金仅收购了思妍丽23.53%的股权而未申报,就被市场监管总局处以35万人民币的罚款。

这一案件还说明,少数股权投资行为也在被纳入监管范畴。

同时,互联网领域涉VIE架构的企业并购交易未依法申报将会被重点关注。例如去年底的第一批罚单中,阿里、阅文、丰巢三起相关案件均涉VIE架构。

公开数据显示,2020年,反垄断局总计公布了13起应申报未申报的案件,罚款金额共计565万元。这代表了反垄断局仍高度关注应申报未申报的市场交易,并持续加大对应申报未申报交易的打击力度。

值得一提的是《反垄断法》修订草案第55条明确将加大未依法申报的处罚力度,即对违法实施经营者集中的经营者处以最高可达其上一年度销售额10%的罚款;同时,第55条还新增了执法机构可针对个案情况对未依法申报的案件附加限制性条件。

相信,未来越来越多企业和股权投资机构将从经营者集中申报角度进行内部核查和梳理,对漏报的应申报案件应及时并主动进行补报,以避免日后招致天价处罚或影响其他潜在交易的进程。

申报不可怕,99%无条件获批

随着国内外反垄断监管日常化,明确审查范围,是执法透明化的提升,更是对企业经营活动的健康引导。

在连续三次大规模处罚申报违规事件之前,经营者集中事前申报并未引起各企业的重视。但实际上,历史数据显示,大部分的事前申报,均获得了无条件批准。

北京市立方(广州)律师事务所报告显示,自2008年8月1日《反垄断法》实施以来至2020年11月30日,国家市场监管总局(以及此前的商务部)先后公示了3300件经营者集中审查案件,其中无条件批准经营者集中案件3250件,附加限制性条件批准案件48件,未依法申报经营者集中而受处罚案件59件,禁止经营者集中案件仅2件,其中无条件获批占比99%。

仅有的2起禁止经营者集中的决定案件均是针对外国企业间的合并与合作,一起是知名的可口可乐收购汇源公司案,一起是马士基、地中海航运、法国达飞设立网络中心。

第三批未事前申报企业吃罚单 律师统计:历史上99%申报无条件获批

48件附加限制性条件批准的案件中,最近的一起为国家市场监督管理总局于2020年5月15日发布的“附加限制性条件批准采埃孚股份公司收购威伯科控股公司股权案反垄断审查决定” ,2020年共有4起附加限制性条件批准的案件。

而安杰律师事务所分析指出,2020年的这几起附条件批准案件涵盖了汽车、计算机、电子元件以及生物医药行业,其不仅是复杂经营者集中交易案件的常规领域,也是反垄断调查执法的重点领域。这些案件所涉及的产品不仅与消费者日常生活不可分割,而且技术性很强,市场较为特殊。

从提交材料(非立案时间)算起直至案件被附条件通过,上述四起案件的审查过程最短历时238天,最长358天,审结平均用时291天。申报材料不齐、交易结构复杂、相关市场的技术性较强、市场界定较为复杂等因素都是案件审查时间较长的原因。

担心审核时间较长影响交易行为,也是许多企业过去没有主动进行事前申报的重要原因。

不过根据安杰律师事务所分析,自2019年第四季度开始反垄断局已探索加速审批某些特定类型的交易,并针对不同的交易类型和模式采取宽严相济的审查方式,2020年简易案件平均用时为12.81天,较2019年(平均15.37)进一步缩短,2020年前三季度简易案件公示期届满后即获得无条件批准的案件比例高达26.64% ,较2019年有显著提升。

值得注意的是,反垄断局构首次在其主编的《中国反垄断执法年度报告(2019)》中披露,2019年的立案前(即申报到立案所需的时间)平均用时为24天。

整体看来,安杰律师事务所预计,2021年反垄断局在继续加速推进总体制度建设的同时,也会加大通过个案执法向市场传达监管信号、引导企业合规经营的力度。在日常的经营者集中审查工作中,反垄断局也会更加注重与过往案例的衔接和统一,同时为了节约审查用时也会要求申报方进一步提高申报质量。

因此这就更要求企业密切关注经营者集中执法的特征、思路和《反垄断法》的修改进程,正确理解经营者集中申报的条件,积极履行申报义务。

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